大阪地方裁判所 昭和３７年（ワ）４８８８号 判決 1964年6月10日
原告（反訴被告） 三輪磯市
被告（反訴原告） 株式会社 産興社
主文
１ 本訴被告は、本訴原告に対し、本訴原告が別紙<省略>Ｉ記載各不動産につき昭和三七年八月二八日代物弁済を原因として別紙記載の各仮登記に対応する所有権取得の本登記申請をなすことを承諾せよ。
２ 本訴原告の訴中抹消登記手続を求める部分は、これを却下する。
３ 本訴被告は、本訴原告に対し、別紙Ｉ記載Ｂ建物につき第一項の本登記がなされたときは、同建物中同別紙裏面略図において斜線で表示した個所を明け渡せ。
４ 前記建物個所の明渡を求める原告の請求のうち前項で認容されていない部分は、これを棄却する。
５ 反訴原告の請求は、これを棄却する。
６ 訴訟費用は、本訴及び反訴を通じてこれを五分し、その一は、本訴原告・反訴被告の負担、その四は、本訴被告・反訴原告の負担とする。
事実
（以下本判決において、便宜に従い本訴原告・反訴被告を単に「原告」、本訴被告・反訴原告を単に「被告」ということがある。）
一、左記の各事実は、当事者間に争を見なかつた。
（一） 別紙Ｉ記載各不動産は、いずれももと訴外林千代子の所有であつた。
（二） 右各不動産については、原告を権利者として別紙記載の各登記がなされている。これらの仮登記は、いずれも権利者・大阪府民信用組合（以下単に「組合」ということがある。）、義務者・前記林千代子間の昭和三六年五月三〇日代物弁済予約が原因となつており、この代物弁済予約は、組合を債権者、訴外林茂雄を主債務者、林千代子を連帯保証人とする継続的融資契約上の債務につき履行遅滞等の原因があつたとき、組合が予約完結の意思表示をして右各不動産の所有権を取得し得るということを内容とするものであつた。しかるに、林茂雄及び林千代子が支払を遅滞したので、昭和三七年八月二〇日、組合、林茂雄、林千代子、原告の間において、原告が前記融資契約に基く元本金一、八〇〇、〇〇〇円の債務を弁済すべく、これを履行したときは組合から前示代物弁済予約上の権利を取得することができる旨の約定が成立した。そこで、原告において程なく右約旨による弁済を了し、別紙に記載してあるとおり、原告名義に前記各仮登記の移転登記を了したのである。
（三） また、前記各不動産については、被告を権利者としても別紙記載の各登記がなされている。右のうち同別紙記載１３の所有権移転登記は、申立人・訴外林茂雄及び同林千代子、相手方・本件被告間の福山簡易裁判所昭和三七年（イ）第二四号事件の同年五月一二日成立和解調書に基いてなされたものであるが、同和解の条項の概要は、右訴外人両名が連帯して被告に対し、右別紙記載７・８・９・１１の各根抵当権設定契約に基くそれぞれ金五〇〇、〇〇〇円ずつの債務を昭和三七年六月三〇日までに支払うことを約し、その支払を遅滞したときは、右各不動産の所有権が当然林千代子から被告に代物弁済として移転し、これに基く所有権移転登記手続をしなければならないというのである
（四） なお、別紙記載建物中同別紙裏面略図において斜線で表示した個所は、現在被告がこれを占有している。
二、原告訴訟代理人は、本訴につき、
「被告は、原告に対し、原告が別紙Ｉ記載各不動産につき昭和三七年八月二八日代物弁済を原因として別紙記載の各登記に対応する所有権取得の本登記申請をなすことを承諾せよ。
被告は、原告に対し、別紙Ｉ記載各不動産につき、前項の本登記がなされたときは、当該不動産に関し別紙記載の各登記の抹消登記手続をせよ。
被告は、原告に対し、別紙Ｉ記載Ｂ建物中同別紙裏面略図において斜線で表示した個所を明け渡せ。」
との判決、並びに、建物明渡部分につき担保を条件とする仮執行の宣言を求める旨申し立て、
左記のとおり事実上及び法律上の主張をなした。
「（一） 原告は、昭和三七年八月二〇日及び同月二八日の両度にわたり、林茂雄及び林千代子の組合に対する元利合計金二、〇一四、三二四円の債務を完済したので、上記四当事者間の同月二〇日契約に定めるところにより、組合に代位して別紙Ｉ記載各不動産につき前示代物弁済予約上の権利を取得し、これに伴い右各不動産にかかる所有権移転請求権保全仮登記の移転登記も得たのである。そこで、原告は、同月二八日、林千代子に対し、これらの不動産につき右代物弁済予約上の権利に基き予約完結の意思表示をなし、かつ、同年九月一日には、原告と林茂雄及び林千代子との間で、右予約完結により代物弁済の効果が発生し、原告が同年八月二八日に右各不動産の所有権を取得したことを確認する合意も成立した。
（二） そもそも本件各不動産にかかる別紙記載の仮登記は、不動産登記法第二条第二号の請求権保全を目的としたものであるが、順位保全の効力を有する点では同条第一号の仮登記と選ぶところはない。すなわち、本登記の対抗力は、仮登記の時に遡つて生ずるのである（大審院大正三年一二月一〇日判決）。したがつて、別紙記載の各仮登記に基いて原告のため所有権移転の本登記がなされた場合、これらの仮登記より後になされた別紙記載の各登記に表示されている被告の権利は、原告の取得した権利と牴触して消滅すべきものである。
（三） しかるに、(1)不動産登記法第一〇五条第一項によれば、原告が別紙Ｉ記載各不動産につき別紙記載の各仮登記に対応する所有権取得の本登記申請をなすには、登記上利害の関係を有する第三者たる被告の承諾を必要とするが、被告からは任意の承諾を得がたいので、本訴により被告に対し右承諾を請求する。(2) 次に、右の本登記が完了したときは、被告において原告の仮登記より後の別紙記載の各登記の抹消手続をなすべきものであるから、原告の所有権取得の本登記完了を条件として右抹消登記義務の履行を請求する。(3) さらに、被告は、別紙Ｉ記載Ｂ建物中同別紙裏面略図において斜線で表示した個所を権原なくして占有しているから、原告は、所有権に基きその明渡を請求する。」
三、被告訴訟代理人は、本訴に関する原告の上記主張に対し次のとおり答えた。
「（一） 原告の主張事実中、原告が林千代子に対し、昭和三七年八月二八日、別紙Ｉ記載各不動産につき代物弁済予約完結の意思表示をなしたこと、同年九月一日、原告と林茂雄と林千代子との間に、右予約完結により代物弁済の効果が発生したことを確認する合意が成立したことは、いずれも知らない。
（二） かりに上記の事実が認められるとしても、仮登記の効力に関する原告の主張は、失当であり、原告は、本件各不動産につき所有権の取得をもつて被告に対抗することができないものと考える。
そもそも請求権保全の仮登記に基いて本登記がなされた場合、その本登記の効力は、仮登記の時ではなく請求権の履行期まで遡るにすぎない。原告の主張に従えば、原告、林千代子間に代物弁済の本契約がなされたのは、昭和三七年九月一日というのであるから、原告において効力を否定し得る中間処分は、同日より後になされたものに限られるわけである。しかるに、被告の仮登記が保全された四口の貸金債権の履行期は、それより前の同年六月三〇日であつたところ、それが遵守されないで代物弁済の効果が発生したのであるから、被告は、同期日の経過と共に本件各不動産の所有権を取得し、後日なされた本登記により原告に対しても右所有権取得を対抗し得るようになつたものといわなければならない。それ故、原告の本訴請求は、すべて理由がないものである。」
四、被告（反訴原告）訴訟代理人は、
「原告（反訴被告）と訴外林茂雄及び同林千代子との間に昭和三七年八月二〇日締結された、原告において右訴外人両名が訴外大阪府民信用組合に対し負担している債務を弁済することを承認する旨の契約は、これを取り消す。」
との判決を求める旨申し立て、
事実上及び法律上の主張として、次のとおり陳述した。
「（一） 昭和三七年六月三〇日、別紙記載各不動産につき林千代子から被告に対する代物弁済の効果が発生したことは、前記のとおりである。ところが、当時は未だこれらの不動産につき組合を権利者とする債権極度額金二、五〇〇、〇〇〇円の根抵当権が設定されていたので、被告としては、この負担を消滅させるため、林茂雄及び林千代子の組合に対する債務を弁済するにつき正当の利益を有していた。そこで、被告は、右債務の弁済をなすことにより組合に代位すべく（民法第五〇〇条）、大阪営業所員林日出男を組合に差し向け数回にわたり交渉した末、同年八月二日、被告、組合間に右代位弁済を認める契約が成立した。
（二） しかるに、原告、林茂雄らは、日々昂騰する不動産価格に目をつけて、被告の代位弁済に関する権利を無意味ならしめる計略をめぐらし、まず、組合をして約旨に反して昭和三七年八月一五日被告から提供された残債務全額の弁済の受領を拒絶せしめ、次いで、同月二〇日、組合、原告、林茂雄、林千代子の四者間において、原告が林茂雄及び林千代子の組合に対する債務を弁済することにより組合に代位することができる旨の契約を締結した。その結果原告は、残債務金二、〇一四、三二四円を弁済し、これに三倍する時価金六、〇〇〇、〇〇〇円以上の本件各不動産を取得したのである。右が原告、林茂雄らの画策によるものであることは、表面上原告が本件各不動産の所有権を取得したと主張しているにもかかわらず、林茂雄及び林千代子が今なおその所有者であるかのごとく行動している事実に徴しても明らかである。
（三） 原告、林茂雄らの右背信行為の結果、被告は、代位弁済の利益を奪われ、訴外河野福松との間に既に成立していた予約に基き本件各不動産を金六、〇〇〇、〇〇〇円で転売することによつて得べかりし金約三、〇〇〇、〇〇〇円の利益を喪失したのみならず、林茂雄及び林千代子に対して有していた貸付元本金二、五〇〇、〇〇〇円及びこれに対する一定の利息、損害金、諸費用の債権を害されるに至つた。
（四） 以上要するに、原告と林茂雄及び林千代子との間に昭和三七年八月二〇日なされた前示代位弁済に関する契約は、被告をはじめとする林千代子に対する一般債権者を害することを知つてなされた詐害行為というべきである。よつて、民法第四二四条に従い、その取消を求める次第である。」
五、原告（反訴被告）訴訟代理人は、反訴に関する被告（反訴原告）の上記主張に対し次のとおり答えた。
「被告は、組合、原告、林茂雄、林千代子間に昭和三七年八月二〇日締結された代位弁済に関する契約が詐害行為であるとして、その取消を求めているけれども、該契約に基き、原告が林らの組合に対する債務を弁済した結果、組合から本件各係争不動産に関する権利をそつくり承継取得したまでであり、被告は、右契約によつても代位弁済によつても何も失うところがなかつたはずである。したがつて、被告の主張する詐害行為の成立は、これを認めることを得ず、右を前提とする被告の反訴請求は、失当であるといわなければならない。」
六、証拠<省略>
理由
一 まず、本訴原告の所有権取得本登記申請にかかる承諾の請求について判断する。
（一） 証人寺西豊一の証言、同証言により成立を認め得る甲第四号証、同第五号証の一中大阪府民信用組合代表理事作成名義部分、証人林武雄の証言、同証言により成立を認め得る同第七号証によれば、原告の主張する二（一）の事実は、すべてこれを認めるに十分である。そして、右事実と当事者間に争のない一（一）ないし（三）の各事実とを綜合すれば、要するに、もと訴外林千代子が所有していた別紙Ｉ記載各不動産について、原告を権利者とする別紙記載にかかる不動産登記法第二条第二号の所有権移転請求権保全の仮登記がなされた後に、被告のため別紙記載にかかる各種の登記がなされたところ、さらにその後、原告の右各仮登記に対応する所有権取得の本登記の原因となる代物弁済が、旧所有者の林千代子と原告との間に成立したものということができる。
（二） 以上の事実関係によれば、原告は、本件係争各不動産につき仮登記を有するにすぎないから、未だこれに基いて所有権の取得そのものを被告その他の第三者に対抗することはできないけれども、右各登記に対応する所有権取得の本登記がなされた場合、その時から原告は、仮登記の順位に従つて本登記がなされた所有権の取得を主張し得る反面、被告を権利者とする別紙記載の各登記は、原告の仮登記より後にされたものであるから、原告の本登記よりも先になされてはいるが、これよりおくれた順位を有するにすぎぬため、被告は、自己の登記によつて表示された権利取得を原告に対抗し得ぬことになるわけである（不動産登記法第七条第二項）。この場合、原告の仮登記が請求権保全の仮登記であるからといつて、その本登記の対抗力の基準時を請求権の履行期（林武雄及び林千代子の組合に対する借受金債務の返済期日）や請求権に基く物権変動の時（原告、林千代子間の代物弁済の効果発生の時）と定めて考えることは、根拠に乏しい。
（三） してみれば、被告は、原告に対し、原告が別紙Ｉ記載各不動産につき昭和三七年八月二八日代物弁済を原因として別紙記載の各登記に対応する所有権取得の本登記申請をなすことを承諾する義務がある（不動産登記法第一〇五条第一項）ものといわねばならないから、その履行を求める原告の請求は、理由があり、これを認容すべきものである。
二 次に、本訴原告は、本件係争各不動産につき前記の本登記がなされたときは、本訴被告において当該不動産に関し自己を権利者とする別紙記載の各登記の抹消登記手続をなすべき旨を請求している。
しかしながら、昭和三五年法律第一四号による改正後の不動産登記法第一〇五条によれば、所有権に関する仮登記をした後本登記を申請する場合には、その本登記につき登記上利害の関係を有する第三者の承諾書又はこれに対抗し得べき裁判の謄本の添付を要することになつている（第一項）反面、右の場合において本登記をなすときは、登記官吏が職権をもつて当該第三者の登記を抹消すべきものとされているのである（第二項）。こうした制度になる以前において、仮登記権利者が仮登記後の第三者の登記の抹消を求めるのは、いかなる時期にいかなる方法をもつてなすべきかにつき論争があつたことは、周知のとおりであり、近時の判例（最高裁判所昭和三二年六月一八日判決・民集一一巻六号一〇八一頁以下等）は、仮登記のままでこうした第三者の登記の抹消を請求することを肯認していた。しかし、右第三者の登記の職権抹消を認めている現行法の下において、前示判例が認めているような、仮登記に本登記の順位保全という本来の使命を超脱した対抗力を付与する理論をあえてとる必要はない。また、およそ行政官庁において原告が給付の訴をもつて求めているのと同一の目的を達成することを義務付けられている場合、当該官庁がその義務の遂行を怠つており、その他なんらかの原因により手続が渋滞しているといつたような格別の事情がない限り、その訴は、権利保護の必要を欠くものと解するを相当とする。
してみれば、原告の訴中抹消登記手続を求める部分は、権利保護の必要を欠き許されぬものというべきであるから、却下を免れない。
三 次に、本訴原告は、本訴被告に対し、別紙Ｉ記載Ｂ建物中同別紙裏面略図において斜線で表示した個所の明渡を請求している。
（一） しかしながら、原告の右請求は、原告が前記建物の所有権を有することを前提とするものであるところ、同建物につき原告の所有権取得の本登記が未だなされていないことは、前述のとおりであるから、原告は、民法第一七七条にいわゆる第三者にあたる被告に対し、少くとも現在にあつては、右建物の所有権取得をもつて対抗することを得ぬものといわざるを得ない（前掲最高裁判所判決）。それ故、原告が前記建物個所の明渡を現在において求めているのは、失当というべきである。
（二） もつとも、原告が、前記建物につき仮登記に基く先順位保全の効力を被告に対して主張し得るものであり、右仮登記に対応する所有権取得の本登記申請をなすについて被告が承諾を与える義務があることも、前判示のとおりであるところ、右本登記がなされたあかつきにおいて、原告が前記建物の所有権取得を被告に対し主張し得るであろうことは、疑を容れる余地のないところである。そして、被告が同建物中別紙Ｉ裏面略図において斜線で表示している個所を現に占有していること、当事者間に争がなく、右占有が、原告の所有権取得を否定し得ぬ段階に至つてこれに対抗し得る権原に基くものであることの主張、立証はない。それ故、被告は、原告に対し、右建物につき原告のため所有権取得の本登記がなされたときは、同建物中前記被告占有個所を明け渡す義務を負うものというべきであるが、弁論の全趣旨に徴し、右本登記が完了した後にあつても、被告が原告に対し任意に前記建物個所を明け渡すことは、容易に期待しがたいものと認められる。
よつて、原告の右建物個所にかかる明渡の請求は、同建物につき原告のため別紙記載の仮登記に対応する所有権取得の本登記が完了することを条件とするところの将来の給付を求めている限度において、利益があり、正当としてこれを認容すべきであるが、その余は、失当として棄却を免れないものである。
（三） なお、右認容部分にかかる原告の仮執行の宣言の申立は、相当でないと考えられるから、これを却下することとする。
四 よつて、以下被告（反訴原告）の反訴請求について判断する。
（一） 被告の反訴請求は、受益者・原告と債務者・訴外林茂雄及び同林千代子との間に昭和三七年八月二〇日締結された、原告において右訴外人両名の訴外大阪府民信用組合に対する債務を弁済することを承認する旨の契約が、民法第四二四条の詐害行為にあたるとして、その取消を求めるものに外ならない。しかしながら、被告自身の主張に従つても、右契約の内容は、要するに、債務者たる林茂雄ないし林千代子にとつて貸金債権者であり、抵当権者であり、債務不履行の場合不動産を代物弁済として給付せねばならぬ相手方であるところの者が、代位弁済によつて大阪府民信用組合から原告に変更する可能性が生じたというだけのもので、右契約の結果いかなる意味においてにせよ上記債務者らの財産が減少したことを裏付ける事情は、明らかにされていない。被告は、原告が低額の債権の代物弁済として高額の本件係争各不動産を取得したと主張するが、かりに右が真実であるとしても、これによる債務者らの財産の減少は、組合、債務者らの間の代物弁済予約に当初から内在していた不合理性、並びに、代物弁済そのものがしからしめたところと解すべきであり、被告が取消を求めている契約自体がもたらした結果とは認めがたい。それ故、右契約は、詐害行為の成立に必要な客観的要件を欠くものというべきである。
（二） なお、被告は、林茂雄及び林千代子に対し貸金及びこれに附帯する利息、損害金、費用の債権を有しており、これが前示の契約によつて詐害されたと主張しているけれども、被告自身が別に主張しているところ（三（二））に従えば、該債権は、既に昭和三七年六月三〇日の経過とともに代物弁済によつて消滅に帰したはずであり、これが復活した事情は、何も明らかにされていないのであるから、被告の詐害行為成立の主張は、この点においても失当であるといわなければならない。
（三） 以上要するに、被告の反訴請求は、理由がないものであり、棄却を免れない。
五、よつて、訴訟費用の負担につき民事訴訟法第九二条本文を適用して、主文のとおり判決する。
（裁判官 戸根住夫）